EŞİK: “Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ile kadına karşı şiddet önlenemez!”

 

Eşitlik için Kadın Platformu TBMM gündemine giren Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifine ilişkin bir bilgi notu yayınlayarak “yasalara dokunma uygula” dedi.

Eşik Bilgi Notu:

Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi Hakkındaki Görüşümüz

TBMM gündemine Türk Ceza Yasası ve Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda kimi değişiklikler yapılmasını öngören yeni bir teklif getirilmiş bulunmaktadır. 16 Mart 2022’de TBMM Başkanlığı’na sunulan teklif, kadına karşı şiddet ve sağlıkta şiddetle mücadele konusunda yasa değişiklikleri öngörmektedir.

Yaygın medyada şiddetle mücadelede büyük önem taşıyacağı, adeta devrim niteliğinde yenilikler getirdiği propagandası yapılan bu teklifte kimi olumlu düzenlemeler olmakla birlikte, kadınlara ve sağlıkçılara karşı şiddet konusunda cezalarda kısmi bir ağırlaştırmaya gidilmesi ve belli durumlarda tutuklama öngörülmesi dışında, sorunun ortadan kaldırılmasında etkili ve kararlı bir çözüm iradesi görülmemektedir.

Kadınlara karşı şiddetle mücadelede en önemli uluslararası hukuki dayanaklardan biri olan İstanbul Sözleşmesi’nden tam bir yıl önce hukuka aykırı Cumhurbaşkanı kararlarıyla çıkılmışken ve Danıştay’da bu kararların hukuka aykırılığına dair yargılama devam ederken; en üst mahkeme olan Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından, evlenme teklifini reddettiği erkek tarafından 19 santimlik bir bıçakla tasarlayarak 16 yerinden bıçaklanarak öldürülen Hatice Kaçmaz’ın katiline “tasarlama yok” denilerek daha az ceza verilmişken; 8 Mart’ta sokaklar kadınlara yasaklanmış,  Cumhurbaşkanı kadın örgütlerine hakaretler etmişken; kadın hakları savunucuları 25 Kasım, 8 Mart ve İstanbul Sözleşmesi eylemleri gerekçe gösterilerek gözaltına alınırken; kadınların nafaka başta olmak üzere Medeni Yasa’daki hakları tehdit altında iken Meclis’e sunulan yasa teklifinin kadına karşı şiddetin önlenmesine bir etkisi olamayacaktır.

Yürürlükte olan Ceza Yasası ne kadar uygulanıyor?

Ceza Yasası’nda tehdit, hakaret, şantaj, kasten yaralama, eziyet gibi pek çok suç düzenlenmiş durumdadır. Kadınlara şiddetin ilk tezahürlerini içeren bu suçların Ceza Yasası’nda düzenlenmiş olması, etkin uygulanmalarını sağlamıyor, bu suçlar neredeyse her zaman cezasız bırakılıyor. Kadın cinayetlerinin önünü açan yargının bu görmezden gelme hali, herhangi bir yaptırımla karşılaşmadığı gibi iktidarın söylemleriyle pekiştiriliyor. Uygulanmayan bir Ceza Yasası’na gene uygulanmayacak maddeler eklemeye çalışan iktidarın, kadına karşı şiddetle mücadele iradesinin olduğuna, bu girişimin samimiyetine güvenilebilir mi?

Ülkemizde mahkemeler tarafından hükmedilen ceza ile infaz edilen ceza arasında ciddi bir fark vardır. İnfaz düzenlemeleri nedeniyle zaten hükmedilen cezaların önemli bir oranı infaz edilmemektedir.

15 Nisan 2020 tarihli 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 7242 Sayılı Kanun sonrasında, infaz düzenlemelerinde yapılan değişiklikler, cezaların caydırıcı etkisini ortadan kaldıracak sonuçlara neden olmaktadır. Söz konusu İnfaz Yasası’nın yürürlüğe girdiği 15 Nisan 2020 tarihi ve sonrasında, istisna suçlar ve mükerrirler (suçu tekrar edenler) haricinde hükümlülerin süreli hapis cezalarında, (1/2) şartla tahliye indirimi ve matbu olarak “1 yıl” denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaktadır. Bu Yasa’dan sonra, ceza alan hükümlü (1/2) şartla tahliye indiriminden, sonrasında 1 yıl da denetimli serbestlikten yararlanacaktır. Ardından açık infaz kurumlarına geçişe ilişkin hükümler de uygulandığı zaman, kapalı infaz kurumunda geçirilen süre, cezaların caydırıcılığını ortadan kaldıracak derecede azalmaktadır.

Örneğin; 10 yıl hapis cezasına hükmedilmiş bir suçta (istisna olan suçların dışında ve mükerrir değil ise), (1/2) şartla tahliye indirimi uygulanarak10 yılın (1/2)’si olan 5 yıl, infaz kurumunda geçirilmesi gereken süre olacak, bu 5 yıla 1 yıl denetimli serbestlik indirimi de uygulanınca, yalnızca 4 yıl ceza infaz kurumunda yatılması gerekecektir.[1]Açık infaz kurumlarına geçişe ilişkin güncel mevzuatta (Açık İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği) uygulama alanı bulunca, hükümlü bu cezanın yalnızca 1 yılını kapalı infaz kurumunda geçirecek, 1 yıldan sonra açık infaz kurumuna gönderilecektir. Nitekim, Açık İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği 6. maddesi uyarınca; hükümlülerden, toplam cezaları on yıldan az olanların bir ayını, on yıl ve yukarı olanların ise onda birini kapalı infaz kurumlarında geçirenler, iyi hâlli olan ve koşullu salıverilme tarihine yedi yıl veya daha az süre kalanlar açık infaz kurumuna ayrılabilmektedir.

Sonuçta; 10 yıl hapis cezası alan hükümlü 4 yıl cezaevinde yatacaktır. Bu 4 yılın da yalnızca 1 yılını kapalı infaz kurumunda geçirmektedir. Alınan hapis cezasının 9 yıl olması halinde kapalı infaz kurumunda geçirilen süre, 1 aya inebilmektedir. Verilen hapis cezasının 3 yıl olması halinde ise, Açık İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’nin 5. maddesi uyarınca fail doğrudan açık infaz kurumuna geçebilmekte ve infaz aşamasında kapalı infaz kurumunahiç girmemektedir.

Ayrıca, Türk Ceza Yasası ve Ceza Muhakemeleri Kanunu kapsamında yer alan erteleme hükümlerinin (hapis cezasının ertelenmesi, kovuşturmanın ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması), hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi (paraya çevrilmesi) gibi kurumların uygulanması sonucunda hükmedilen hapis cezası, infaz kurumunda infaz ettirilmemektedir. Örneğin; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesine göre; yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilebilir. Bu düzenleme nedeniyle kasten yaralama, tehdit gibi pek çok suçun faili zaten belirlenen denetim süresini infaz kurumu dışında geçirdikten sonra cezasız kalmaktadır. Bu düzenlemelerin dışında bir de basit yargılama usulü, uzlaştırma gibi cezada ve cezanın infazında çeşitli indirimler ya da alternatif çözüm yöntemleri uygulanmaktadır.

Görüldüğü gibi burada sorun, suç tiplerine ilişkin ceza yaptırımlarının düşük olması değil, infaz sistemi kurumlarının (infaz sistemine ilişkin düzenlemelerin ve ceza hukukunda indirime neden olan diğer düzenlemelerin) uygulanması sonrasında cezaların neredeyse infaz edilmez hale gelmesidir. Bu nedenle cezaların caydırıcı etkisi ortadan kalkmakta; bu durum cinsiyetçi yargı pratikleriyle birleşince kadınlara karşı şiddet cezasız kalmaktadır. Kamuoyunda, kadınlara karşı şiddet fiillerine ilişkin bir “cezasızlık” algısı oluşmaktadır. Sorunun çözümü, belli suç tiplerinde ya da bunlara ilişkin yaptırımlarda değişiklik yapmak değil, söz konusu kurumların (ilgili infaz düzenlemeleri ve erteleme sonucu doğuran kurumlar), kadınlara karşı şiddet olaylarında uygulanmasını engellemektir.

“Reform” adı altındaki bu göstermelik ceza artırımlarının kadınlara karşı şiddetle mücadeleye hiçbir katkısı bulunmamaktadır. Ayrıca, bir yandan kadınların nafaka hakkı ellerinden alınmaya çalışırken ve kadınlar şiddet olan ilişkilere/evliliklere mahkûm edilirken, cezalar artırılırsa kadınlara karşı şiddet ortadan kalkacak gibi davranılması ve bu teklifin Meclis’e sunulması ciddi bir tutarsızlıktır.

Cezaların artırılması söylem ve girişimleri, kadınlara karşı şiddeti başlatan hakaret, tehdit gibi suçların cezasız kalmasının önüne geçmediği gibi, suçu ve cezayı tamamen şahsileştirerek devletin bu konudaki yükümlülüklerini gözden kaçırmayı hedeflemektedir. İktidar her sıkıştığında cezaları ağırlaştırma yoluna sığınıyor. Ancak biliyoruz ki; caydırıcı bir ceza politikası, kadınlara karşı şiddeti ortadan kaldırmaya yönelik ciddi bir irade, bütüncül bir devlet politikası olmadığı sürece, cinsiyetçi tutum ve söylemler kamu görevlileri tarafından tekrarlanmaya devam edildikçe yasaları değiştirmenin hiçbir anlamı yok. Yasalara uygun davranmayanlar, mevcut yasaları gereği gibi uygulamayanlar; uymayacakları ve uygulamayacakları yeni yasalar yapmaya çalışıyorlar.

Yasa teklifinde neler var?

1. Israrlı Takip Suçu:

Teklif hakkında en çok övülen ve öne çıkartılan konu ısrarlı takibin bir suç olarak düzenlenmesidir. Teklifin 8. maddesine göre “ısrarlı takip”, TCK’nın “Hürriyete Karşı Suçlar” bölümünde, “Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma” suçundan (TCK madde 123) sonra gelmek üzere, ayrı bir suç olarak düzenlenecektir. Oysa ki ısrarlı takip suçu huzur ve sükunun bozulmasının, hürriyetin kısıtlanmasının da ötesinde ciddi can güvenliği endişeleri yaratan ve bazen de cinayet ile sonuçlanan sistematik ve ağır bir suçtur. Birçok durumda ağır bir eziyet suçu oluşturmaktadır. Buna rağmen hürriyete karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi hukuken hatalı bir yaklaşımdır.

Teklife göre, ısrarlı şekilde;

– Fiziken takip etmek,

– Haberleşme ve iletişim araçlarını, bilişim sistemlerini veya üçüncü kişileri kullanarak temas kurmaya çalışmak,

– Fiillerinin, mağdurda ciddi bir huzursuzluk oluşmasına ya da mağdurun kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duymasına neden olması hali suç olarak kabul edilmektedir. Suçun temel cezası, 6 aydan 2 yıla kadar hapis olarak belirlenmektedir.

Teklifin gerekçesinde bu suçun oluşabilmesi kriterlerinden biri olarak ısrarlı takip fiilinin mağdurun üzerinde “ciddi bir huzursuzluk oluşturması” gösterilmektedir. Israr fiilinin nicelik ve nitelik itibarıyla mağdur üzerinde “ciddi huzursuzluk oluşturması” kavramından ne anlaşılması gerektiği, gerekçede ve teklif maddesinde herhangi bir kriter olmaksızın hakimin takdirine bırakılmaktadır. Bu da, nelerin, neden ve nasıl “huzursuzluk” verebileceği ve bu huzursuzluğun derecelerinin hangi ölçütlerle ve ne şekilde belirlenebileceği, keyfi uygulamalara yol açıp açmayacağı gibi sorulara neden olmaktadır. Aynı sorular, ısrarlı takip suçunun ikinci ölçütü olarak gösterilen “kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duymasına neden olması” konusunda da geçerlidir. Düzenleme bu haliyle keyfi yorumlara açık görünmektedir.

Teklife göre, ısrarlı takip suçunun;

Çocuğa ya da ayrılık kararı verilen veya boşanılan eşe karşı işlenmesi,

Mağdurun okulunu, işyerini, konutunu değiştirmesine ya da okulunu veya işini bırakmasına neden olması,

Hakkında uzaklaştırma kararı verilen fail tarafından işlenmesi, nitelikli hal olarak düzenlenmekte ve ceza 1 yıldan 3 yıla kadar hapis olarak belirlenmektedir.

Nitelikli hallerin bu şekilde sınırlandırılması da yeni sorunlar doğuracaktır. Ayrılık kararı verilen ya da boşanılan eşe karşı işlenme halinin medeni hal ayrımcılığı oluşturabileceği hesaba katılmamaktadır. Suçun elektronik iletişim araçları ile işlenmesi vb. durumlara ilişkin bir nitelikli hal düzenlemesi düşünülmemesi de bir başka sorundur.

Öte yandan suçun çocuklara karşı işlenmesi hali de içinde olmak üzere ısrarlı takip suçunun nitelikli hallerinin bile kamu davası olmaması ciddi bir sorundur. Örneğin, mağdurun okulunu, işyerini, konutunu değiştirmesine ya da okulunu veya işini bırakmasına neden olması; hakkında uzaklaştırma ya da konuta, okula veya iş yerine yaklaşmama tedbirine karar verilen fail tarafından işlenmesi halinde bile suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olacaktır. Israrlı takip gibi tekrarlayan ve sistematik bir hal almış bir şiddet suçunun kesinlikle kamu davası konusu olması gerekmektedir.

Israrlı takip sürekli bir taciz ve kontrol etme, musallat olma hali yani sistematik şiddettir ve işkencedir/eziyettir. Ceza Yasası’nın 96. maddesinde zaten eziyet suçu düzenlenmektedir ve bu madde yıllardır yürürlükte olmasına rağmen uygulanmamaktadır. Israrlı takip için 96. maddedeki 2-5 yıl hapis cezasını uygulamayıp, daha düşük cezalı yeni bir madde yazmakla sorunun çözülmeyeceği ortadadır. Teklifte ısrarlı takip suçu için öngörülen ceza 6 aydan 2 yıla kadardır. Suçun nitelikli halinde cezalar 1 yıldan 3 yıla çıkmaktadır. Ceza ertelemesi kapsamında olan bu süreler, failin cezaevine bile girmeden ısrarlı takibe, suç işlemeye devam etmesi sonucunu doğuracak sürelerdir. Bu da, caydırıcı olmanın tersine, kamuoyundaki cezasızlık algısını pekiştirecek bir başka tehlikedir.

Sonuçta ısrarlı takibin açık şekilde suç olarak düzenlenmesi olumlu görülebilecek olsa da bu zaten Ceza Yasası’nın mevcut haliyle de cezalandırılabilecek bir suçtur ama yıllardır konuyla ilgili 96. Madde yargı tarafından görmezden gelinmektedir. Her ne kadar madde gerekçesinde “mağdurun maddi ve manevi kişiliğine veya vücut bütünlüğüne yönelik daha ağır fiiller ortaya çıkmadan önceki aşamadaki fiillerin yaptırıma bağlanmasının amaçlandığı ileri sürülse de, bunun TCK 96’daki eziyet maddesi ile bağlantısına hiçbir şekilde değinilmemektedir. Bu kopukluk, madde gerekçesindeki “kadına yönelik şiddet içeren suçlar işlenmeden önce ısrarlı takip fiilleriyle etkin mücadele edilmesi ve mağdurların korunması” hedefinin kağıt üzerinde kalacağının bir başka göstergesini oluşturmaktadır.

Öte yandan, İstanbul Sözleşmesi’nde benzer bir kavram olan “taciz amaçlı takip” (madde 34) “(…)şahsın kendisini güvende hissetmesini önleyecek şekilde korkutacak, kasıtlı bir biçimde tekrarlanan tehditkar davranışlar (…)” şeklinde yer almaktadır. İstanbul Sözleşmesi’nin 45. Maddesi ise, “Sözleşme uyarınca belirlenen suçların, ciddiyetleri dikkate alınarak, etkili, orantılı ve caydırıcı cezalarla cezalandırılması için gerekli yasal veya diğer tedbirlerin” alınmasını gerektirmektedir.

Israrlı takip suçu düzenlenirken İstanbul Sözleşmesi’nin hükümleri, farklı ülkelerdeki uygulama deneyimleri göz önünde bulundurulmalı; sivil toplum örgütleri, barolar, akademi ile ortak çalışmalar yapılarak sağlıklı ve sonuca etkili bir düzenleme yapılmalıdır.

2. Tutuklamada Katalog Suç Düzenlemesi

Teklif ile,

– Kadına karşı işlenen kasten yaralama suçu,

– Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı kasten yaralama veya canavarca hisle işlenen suçlar,

– Sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işlenen kasten yaralama suçu, tutuklama nedeni varsayılan katalog suçlar arasına alınmaktadır.

Tutuklama ciddi bir hürriyeti sınırlama tedbiridir. TBMM çoğunluğuna dayanarak keyfi ve gelişigüzel yasa değişiklikleri ve yasaların keyfi ve çifte standartlı uygulamaları ile kimse özgürlüğünden alıkonmamalıdır. Bu teklifle kadınlar ve sağlık çalışanları için getirilmek istenen tedbir, kamuoyunu oyalama ve toplumsal bir sorun haline gelen iki alanda, hiçbir köklü çözüm önerisi getirilmeden iktidara propaganda malzemesi üretme amaçlıdır. Ölçüsüz kullanım halinde yeni sorunlar doğurabilecek, kadınlar ve sağlık çalışanlarına yönelik yeni ve daha ciddi şiddet olaylarına neden olabilecek bir düzenlemedir. Tüm insan hakları ile evrensel hukuk normları ile uyumlu bir biçimde ve ilgili taraflar ile ortak çalışmalar ve mutabakat ile düzenlenmesi gereken konulardan biridir.

Teklifte, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinde düzenlenen “Tutuklama nedenleri” arasına “i) Kadına karşı işlenen kasten yaralama suçu” eklenmiş; ancak eziyet ve ısrarlı takip gibi sistematik hal almış şiddet suçları eklenmemiştir. Suçlarda caydırıcılık ve önleyicilik hedefleniyorsa bunların neden eklenmediği de bir başka soru işareti olarak durmaktadır.

3. Takdiri indirim nedenlerinin sınırlandırılması

Düzenlemeyle, takdiri indirim nedenleri belli konularla sınırlandırılmaktadır. Takdiri indirim nedeni olarak sadece;

– Failin geçmişi,

– Sosyal ilişkileri,

– Fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışları,

– Cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri,

göz önünde bulundurulabilecektir.

Teklife göre failin pişmanlık içermeyen davranışları, takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmeyecektir. Failin salt indirim almaya yönelik (kılık ve kıyafetine özen göstermesi, takım elbise giymesi, kravat takması vb.) duruşmadaki şekli tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınmayacaktır.

Ceza Yasası’nda madde içeriğinde olmayan ancak AKP yargısının ataerkil zihniyetinin sonucu olarak eril şiddeti ödüllendirmek üzere keyfi olarak uygulanan iyi hal indirimine ilişkin aslında pek de gerekli olmayan yeni bir düzenleme önerilmektedir. “Kravat ya da saygın tutum indirimleri”nin önüne geçmek gerekçesiyle kelime oyunları yapılmaktadır. Oysa ki toplumsal cinsiyet eşitliği politikaları ve meslek içi eğitimler ile maddenin kendisinden çok uygulanmasından kaynaklanan bu “erkeklik indirimleri” sorununun çözümü mümkün ve çok basittir.

Teklifin takdiri indirim konusu olan “iyi hal indirimi” konusunda düzenleme önerip bir başka yanlış uygulama ve “erkeklik indirimi” konusu olan haksız tahrik konusuna hiç değinmemesi de oldukça anlamlıdır. Hatice Kaçmaz cinayetinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen failin cinayeti “tasarlayarak” değil, kadının kendisini reddetmesi nedeniyle “duygusal çöküntü ve anlık hiddetle işlediği”ne yönelik karar, yargının kadınlardan her alanda erkeklere itaat bekleyen, buna aykırı davranan kadınların erkekler ve devlet tarafından cezalandırılmasını meşru gören ve gösteren kararlarının son örneği olmuştur. Haksız tahrik indirimleri ile erkeklerin ödüllendirildiği; kadınların erkeklere “hizmet” ve “itaat” kusuru işlediklerinde cezalandırılmaları gerektiği mesajının verildiği sayısız karar vardır. “Aldattı, yataktan itti, cilveli saat sordu, tayt giydi, telefonda güldü, yemek yapmadı, evi süpürmedi” gibi gerekçelerle bol keseden dağıtılan bu tahrik indirimleri, yargının erkeklerin ayrıcalıklarını korumak için, erkeklerle dayanışma içinde olduklarını gösteren en önemli patriarkal yargı uygulamalarıdır. Kadına karşı şiddet bu haksız tahrik indirimleri ile yargı tarafından da ayrıca meşrulaştırılmaktadır. Teklifin bu haksız tahrik indirimlerine hiç değinmemesi, amacın ataerkil/patriarkal şiddetin nedenlerini sorgulamadan, gerçek çözüm yolları üzerine kafa yormadan ve hatta bunları perdeleme amaçlı hazırladığının bir başka göstergesini oluşturmaktadır.

Teklifteki değişikliğe gerek yoktur. İstanbul Sözleşmesi zaten çok açıktır ve 42. madde“Taraflar bu Sözleşme kapsamında kalan şiddet eylemlerinin gerçekleştirilmesinden sonra başlatılan ceza davalarında kültür, töre, din, gelenek veya sözde “namus”un gerekçe olarak öne sürülmesinin önlenmesini temin etmek üzere, gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır”demektedir. İstanbul Sözleşmesi sadece indirimler konusunda değil ceza verilirken göz önünde bulundurulması gereken hususlar açısından da reform diye sunulan hali hazırdaki tekliften çok daha ileridir ve bir kez daha vurgulamak isteriz ki, yeni bir yasa ya da reform değil İstanbul Sözleşmesi’ni istiyoruz ve vazgeçmiyoruz.

Öte yandan teklifte takdiri indirim uygulanması halinde gerekçelerinin kararda mutlaka gösterilmesi istenilmektedir. Bu düzenleme de göz boyama amaçlı bir düzenlemedir. “Gerekçeli karar hakkı” her yurttaş için anayasal bir haktır. Anayasa’nın 141. maddesi “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” hükmünü getirmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 27. maddesinde ise dinlenilme hakkı kapsamında, “Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesi” düzenlenmektedir. Aynı şekilde Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 223 ve 232. Maddeleri uyarınca “verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.”

Bütün bu anayasal ve yasal düzenlemeler ortada iken, TCK maddeleriyle oynayıp, hükümde yer alacak her konu için ayrı ayrı maddelere “ama gerekçesini de yazın” anlamında yasa değişiklikleri yapmak, popülist amaçlarla hukukla ve yasalarla oynamak ve yasal metinlerin iç bütünlüğünü tahrip etmek demektir.

4. Suçun “kadına karşı işlenmesi” ibaresi (Nitelikli Hal Düzenlemeleri)

Teklifte TCK’nın 82, 86, 94, 96, 106 gibi çeşitli maddelerine “suçun kadına karşı işlenmesi hali” cezayı ağırlaştıran nitelikli hal olarak düzenlenmektedir:

Kasten öldürme(ceza müebbet iken ağırlaştırılmış müebbet hapse çıkarılmaktadır).

Kasten yaralama(cezanın alt sınırı 4 aydan, 6 ay hapse çıkarılmaktadır).

Tehdit(cezanın alt sınırı 6 aydan, 9 ay hapse çıkarılmaktadır).

İşkence(cezanın alt sınırı 3 yıldan, 5 yıl hapse çıkarılmaktadır).

Eziyet(cezanın alt sınırı 2 yıldan, 2 yıl 6 ay hapse çıkarılmaktadır).

Bu düzenlemenin son derece özensiz ve göstermelik olduğu ortadadır. Nitekim, bir suçun kadına karşı işlenmesi ile bir suçun kadına karşı şiddet kapsamında yer alması farklı durumlardır. Teklifte kadına yönelik şiddet ifadesinin açık ve net bir tanımı yoktur. Kadına karşı şiddetin toplumsal cinsiyet eşitsizliğinden kaynaklandığını vurgulayan İstanbul Sözleşmesi’nin ve kadınlarla erkeklerin eşitliği fikrinin reddedildiği koşullarda yapılacak hiçbir düzenlemenin sonuç alıcı olamayacağı açıktır. Bu teklifin de suçu önleyebilecek ve suça maruz kalanlar için adalet sağlayacak bir toplumsal ve siyasal temeli yoktur. Eşitlik zemini üzerine inşa edilmeyen hiçbir yasal düzenleme, kadına karşı şiddet sorununu çözemez. Kaldı ki, bu haliyle teklifte yer alan hükümlerin, cinsiyet eşitliğine aykırı olması nedeniyle Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılığı iddia edilebilir. Yapılan düzenlemenin bu gerekçeyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilme olasılığı bulunmaktadır.

Bu nedenle, “Suçun kadına karşı işlenmesi” ibaresi yerine, daha doğru bir şekilde “suçun kadına karşı şiddet kapsamında/eril şiddet kapsamında işlenmesi” ya da fiilin “cinsiyete/toplumsal cinsiyete dayalı ayrımcılık niteliğinde olması” gibi bir ibare benimsenmesi ve “gebe kadın” açısından getirilen düzenlemenin muhafaza edilmesi daha doğru olacaktır. Gerekirse tanımlar maddesine kadına karşı şiddet kavramına ilişkin 6284 sayılı Yasa’daki tanımın eklenmesi de düşünülebilir.

Bu herhangi bir ceza artırım ölçütü getirmeyen şekliyle düzenleme, getirdiği sembolik ceza artışları bakımından da hukuken sorunlu bir düzenlemedir. Belli suçlarda “kadına karşı” işlenmesi halinde alt sınırlarda artışa gidilip “6 aydan ve 9 aydan az olamaz” şeklindeki sembolik ceza artışları, bu cezalar hapis gerektirmeyen cezalar olduğu için oyalamadan başka bir şey değildir.

Oysa İstanbul Sözleşmesi 46. maddesi cezaların ağırlaştırılması hususunda toplumsal cinsiyet eşitsizliğini de göz önünde bulundurarak aşağıdaki kriterleri getirmiştir:

İstanbul Sözleşmesi madde 46 – Cezayı ağırlaştırıcı koşullar:

Taraflar, aşağıdaki koşulların, bu koşulların söz konusu suçun hali hazırda temel unsurlarını oluşturmadığı hallerde, iç hukukun ilgili hükümlerine uygun olarak, bu Sözleşmede belirlenen suçlarla ilgili olarak verilecek cezanın belirlenmesinde ağırlaştırıcı koşullar olarak göz önünde bulundurulabileceğini temin etmek üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır:

1. suçun, iç hukukun kabul ettiği eski veya mevcut bir eşe veya birlikte yaşanan bireye karşı, aile fertlerinden biri tarafından, mağdurla birlikte ikamet eden biri tarafından veya yetkisini suiistimal eden biri tarafından işlendiği hallerde;
2. suçun veya suçların mükerrer olarak işlenmesi halinde;
3. suçun belirli şartlar nedeniyle hassas konuma gelmiş bir bireye karşı işlenmesi halinde;
4. suçun bir çocuğa karşı veya çocuğun huzurunda işlenmesi halinde;
5. suçun iki veya daha fazla insan tarafından birlikte hareket ederek işlenmesi halinde;
6. suçtan önce veya suçun işlenmesi esnasında çok aşırı düzeylerde şiddet uygulanmış olması halinde;
7. suçun silah kullanarak veya silah tehdidiyle işlenmiş olması halinde;
8. suçun mağdura ağır fiziksel veya psikolojik zarar vermesi halinde;
9. Failin daha önce de benzer suçlardan hüküm giymiş olması halinde.

Tekrar hatırlatalım ki, kadınların maruz kaldığı sistematik taciz ve eziyetler için Türk Ceza Yasası’nda 2005 yılından bu yana yerini alan eziyet maddesi ısrarlı bir şekilde uygulanmamakta ve kadınların maruz kaldığı sistematik şiddet görmezden gelinmektedir. Eziyet ile ilgili TCK 96. Madde iktidarlar ve yargı açısından şiddetle mücadele konusunda bir samimiyet testidir. Bu maddeyi bir türlü uygulamayıp çeşitli cezalarda 6-9 ay gibi sembolik artışlar yapmak; ısrarlı takip suçunu alt sınırı 6 ay, üst sınırı 2 yıl olarak düzenlemek göstermelik girişimlerdir. Özellikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması düzenlemesi nedeniyle 2 yıl ve altı hapis cezaları ertelenmekte olup, ısrarlı takip gibi birden çok fiilin bir araya gelerek gerçekleştiği durumda TCK madde 96’yı (eziyet suçu) uygulamak yerine çok daha az ceza gerektiren düzenleme yapılması da niyetin kadınlara karşı şiddet ile mücadele olmadığını göstermektedir.

Öte yandan teklifte ayrılık kararı verilen eş, boşanmış eş gibi kavramlar kullanılmaktadır. Medeni hal ayrımcılığı oluşturabilecek bu düzenlemeler dikkatle yapılmalıdır. Kaldı ki İstanbul Sözleşmesi’nin 43. Maddesi, “Cezai suçların uygulanması” başlığı ile “Sözleşme uyarınca belirlenen suçlar, mağdurla fail arasındaki ilişkinin mahiyetinden bağımsız olarak geçerli olacaktır” hükmünü getirmektedir.

5.Mağdur ile şikâyetçinin/Katılanın hakları (Şiddet Mağduru Kadınlar için Avukat Görevlendirilmesi)

Teklifin 10 ve 11. Maddelerinde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesi ile “Katılanın hakları” başlıklı 239. maddesine cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçu ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında baro tarafından avukat görevlendirilmesini isteme hakkı eklenmiştir. Teklife göre;

Vekili bulunmayan şiddet mağduru kadınlara istemleri halinde, baro tarafından ücretsiz olarak avukat görevlendirilmesi sağlanacaktır. Bu kapsamda;

– Kasten yaralama (madde 86),

– Israrlı takip (madde 123/A),

– İşkence (madde 94),

– Eziyet (madde 96),

– Çocukların cinsel istismarı (madde 103),suçlarında avukat görevlendirilecektir.

Cinsel saldırı suçlarında avukat isteme hakkı zaten mevcuttur ancak maruz kalanlara hatırlatılmamaktadır. Çocukların cinsel istismarı suçunda zaten re’sen avukat atanmaktadır. Silahların eşitliği ilkesi gereği, şüpheliye/sanığa re’sen avukat atanan her suçta (alt sınırı 5 yıl olan suçlar, örneğin cinsel saldırı, yağma, öldürmeye teşebbüs, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama gibi suçlarda) maruz kalana da re’sen avukat atanmalıdır. Alt sınırı 5 yıl altında olan suçlarda şüpheli/sanığa tanınan avukat isteme hakkı maruz kalanlara da tanınmalıdır. Yine teklifin 10 ve 11. Maddelerinde kadın cinayetlerinde katledilen kadınlar için barolar tarafından vekil görevlendirilmesi ile ilgili bir düzenlemenin yer almaması büyük eksikliktir. Oysa ki, CMK’nın 234 ve 239. Maddelerinin 2. fıkrasında mağdurun sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olması halinde bir vekili bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirileceği düzenlenmektedir. Buraya kadın cinayetlerinde ve özellikle de kuşkulu kadın ölümlerinde de bir vekil görevlendirilmesi, baroların ve kadın örgütlerinin müdahil olarak davalarda yer alma hakkı mutlaka eklenmelidir.

6. Uzlaşma:

Teklifte, CMK madde 253’te yer alan “uzlaşma” kurumunun uygulanamayacağı suçlar arasına “ısrarlı takip” gibi belli suçlar eklenmiştir. Bu düzenleme de diğer düzenlemeler gibi göstermelik düzeydedir. Uzlaşmanın yalnızca belli suçlar bakımından değil, kadına karşı şiddet fiillerinin tamamı açısından yasaklanması gerekir. Mevcut durumda, kadına karşı basit tehdit (eşler arasında olsa bile), failin eşi ya da boşandığı eşi dışındaki kadınlara karşı gerçekleştirdiği kasten yaralama gibi suçlar açısından uzlaşma kurumu hatalı şekilde uygulanmaktadır. Uzlaşma yolunun, herhangi bir suçun kadına karşı şiddet kapsamında işlenmesi halinde kapalı olması gerekmektedir. Bu tür dar kapsamlı düzenlemeler, yalnızca kamuoyunda, bir çalışma yapıldığına ilişkin izlenim oluşturmaya yarayan ancak asıl amaca hizmet etmeyen göstermelik düzenlemeler olmaktan ileri gitmemektedir.

İstanbul Sözleşmesi de (madde 48) arabuluculuk ve uzlaşma dahil olmak üzere, alternatif uyuşmazlık çözümlerinin, kadına karşı şiddet olaylarında uygulanmaması gerektiğini belirtmektedir. Teklifteki haliyle mevcut durum, İstanbul Sözleşmesi’nin tartışmasız şekilde yürürlükte olduğu dönemden oldukça geriye gitmek anlamına gelir. Bu tür sembolik değişiklikler yerine yapılması gereken İstanbul Sözleşmesi’nin hayata geçirilmesidir.

Uygulamada, uzlaştırma uygulanamayacak suçlara da uzlaştırma uygulanmaktadır. Uzlaştırma Yönetmeliği madde 8/4 gereğince cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaştırma uygulanamaz. Yine Yönetmelik’in 8/5. maddesi gereğince uzlaştırma kapsamında olan bir suçun, uzlaştırma kapsamında olmayan bir suç ile birlikte işlenmesi halinde uzlaştırma hükümleri uygulanamaz. Oysa uygulamada cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla birlikte işlenen tehdit, hakaret gibi suçların tefrik edilerek uzlaştırma hükümlerine tabi kılındığını görmekteyiz.

Uygulamada, uzlaştırma uygulanamayacak suçlara da uzlaştırma uygulanmaktadır. Uzlaştırma Yönetmeliği madde 8/4 gereğince cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaştırma uygulanamaz. Yine Yönetmelik’in 8/5. maddesi gereğince uzlaştırma kapsamında olan bir suçun, uzlaştırma kapsamında olmayan bir suç ile birlikte işlenmesi halinde uzlaştırma hükümleri uygulanamaz. Oysa uygulamada cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla birlikte işlenen tehdit, hakaret gibi suçların tefrik edilerek uzlaştırma hükümlerine tabi kılındığını görmekteyiz.

7. Diğer eksikler:

Yasal mevzuattaki sorunun cezaların azlığı değil, cezaların etkin biçimde uygulanmaması olduğu unutulmamalıdır. Sembolik nitelikli ve hukuken sorunlu yeni düzenlemeler yapmak yerine mevcut hükümler etkin şekilde uygulanmalı ve cezasızlık ya da erteleme sonucu doğuran kurumlar ele alınmalıdır. Bu bakımdan öncelikle, uzlaşma, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, hapis cezasının ertelenmesi, hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi (paraya çevrilmesi), hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve basit yargılama kurumlarının, kadına karşı şiddet kapsamına giren fiiller açısından uygulanmasını engellemek daha yararlı olacaktır.

Sonuç

Yıllardır olduğu gibi bu yasa teklifi de kadın örgütleri ve barolar ile birlikte hazırlanmamış, kadına karşı şiddet konusunda uygulamadaki sorunları bizzat yaşayan bu örgütlerin görüşü bile sorulmamıştır. Aynı şekilde üniversitelerin ilgili bölümlerinden de görüş alınmamıştır. Bir hukuk devletinde yasalar, gazete haberlerine bakarak, bu haberlerdeki “kravat indirimi” gibi başlıklara cevap olarak yapılmaz. İlgili sivil toplum örgütlerinin, akademinin ve yasa uygulayıcılarının uygulama konusundaki bilgi ve deneyimlerinden yararlanarak hazırlanır.

Ayrıca, sivil toplum örgütleri yasa teklifi hazırlık sürecine dahil edilmediği gibi, teklifin içeriğinde kadına ve çocuklara karşı şiddet davalarına, toplumsal cinsiyet ayrımcılığından kaynaklanan şiddet davalarına sivil toplum örgütlerinin müdahil olmasına ilişkin bir düzenleme de yer almamaktadır. Oysa ki, İstanbul Sözleşmesi, barolar ve sivil toplum örgütlerinin tüm süreçlerde etkin bir rol sahibi olmasını gerektirmektedir. İyi hal indirimi gibi indirimlerin hukuka uygun bir şekilde uygulanmasını sağlamak için maddelerle gereksiz yere oynamaktan vazgeçilmelidir. Bunun yerine, uygulamayı yakından izleyebilmesi için ilgili kurumlara müdahil olma hakkı açıkça tanınmalı, uygulamada bu konudaki tereddütler giderilmelidir. Kaldı ki AİHS madde 36 gereğince AHİM’de hukuk alanında uzman STK’lar davalara müdahale edebilmekte, kararlarda görüşlerine yer verilmektedir.

İkinci olarak her kamuoyu tepkisi yükseldiğinde, sorunun nedenleri ve gerçek çözüm yöntemleri konusunda politikalar geliştirilmeden TCK gibi temel yasaların kimi maddeleriyle oynama alışkanlığı terk edilmelidir. 2005 yılından beri, çocuk cinsel istismarı suçları da dahil olmak üzere her fırsatta kimi TCK ve CMK maddelerinde değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerin hiçbiri suçların önlenmesi, mağdurların adalet arayışının tatmin edilmesi konusunda bir çözüm olmamıştır. Nitekim gündemdeki yasa teklifi de pratikte sorunun çözümüne katkıda bulunamayacaktır. Yukarıda işaret edildiği gibi yapılmak istenen yeni düzenlemeler, etkili ve caydırıcı düzenlemeler olmadığı gibi, TCK ve CMK’nın İstanbul Sözleşmesi ile uyumlulaştırılmasını sağlamaktan da çok uzaktır.

Kaldı ki, yasalara uygun davranmayanlar, yasaları uygulamayanlar, uymayacakları ve uygulamayacakları yeni yasalar yapmaktan vazgeçmelidir. İktidar bir şey yapmak istiyorsa, imzanın çekilmesi kararı üzerinden bir yılın geçtiği İstanbul Sözleşmesi’ni hayata geçirerek ilk adımı atabilir. Kadınlara karşı şiddeti ortadan kaldırmak için yeterli personelden özel bütçe düzenlemelerine kadar, bütüncül bir kadın politikasına ihtiyaç var. Kadına karşı şiddet konusunda her semtte kadın danışma merkezleri, ilçelerde sığınaklar, cinsel şiddet kriz merkezleri ve etkin çalışan bir alo şiddet hattından oluşan ülke çapında sağlam kurumsal mekanizma oluşturulmasına ihtiyaç var. Göz boyamaya yönelik yasal değişikliklerle yamalı bohça haline getirilen yasaların kadınlara bir faydası yok. İktidar kadınlara karşı şiddeti ortadan kaldırma iddiasındaysa öncelikle eşitlik ilkesini aşındırmaktan acilen vazgeçmeli, kadın erkek eşitliğini sağlayacak adımlar atmalı; bunun aksi yöndeki tüm tutumlarından vazgeçmelidir. Eşitsizlik, cinsiyete ve toplumsal cinsiyete dayalı ayrımcılık ortadan kalkmadan kadınlara karşı şiddeti ortadan kaldıramazsınız.

Bilgi Notunu Hazırlayanlar: Esra Gencer Özdemir, Fulya Eroğlu, Gökçeçiçek Ayata, Hülya Gülbahar, Yelda Koçak,

21 Mart 2022

EŞİK – Eşitlik İçin Kadın Platformu

[email protected]